谁都有权沉默，但必须承担代价│科长│东洋镜

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谁都有权沉默，但必须承担代价
科长 (发表日期:2010-09-03 11:52:20 阅读人次:1545 回复数:3)
“汪晖事件”留下的教训：谁都有权沉默，但必须承担代价　　　　2010-09-02 07:56:42 　　来源:南方周末　　　　●对话人：　　易中天（厦门大学教授）　　赵继成（《新京报》编辑）　　　　任何人在任何时候，都有权保持沉默，哪怕事关公众知情权。　　对于政府官员和公众人物，公众有知情权、批评权和质疑权，媒体也有监督权。　　公众知情权的满足，应该也只能通过独立调查的第三方。　　当事人在行使沉默权时，无疑要承担由此引起的一切后果。　　　　【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/49657 　　　　一、谁都不能撬别人的嘴巴　　　　易中天：汪晖事件刚刚发生的时候，不少人对他的沉默不以为然。当然，现在汪晖教授已经说话了，甚至向王彬彬发了律师函，但由此引出的问题却发人深省，值得深思。这一连串的问题是：在事涉“诈捐”、“造假”、“抄袭”等公共事件时，当事人到底有没有权利“保持沉默”？如果有，这种权利是有限的，还是无限的？如果是有限的，那么，哪些问题可以沉默，哪些不行？如果是无限的，媒体的监督权和公众的知情权，又如何得到保证？如果作为公民，任何人都没有权利让他们出来“认话”，那么请问谁有呢？我想听听你的意见。　　赵继成：我的观点，是任何人，在任何时候，都有权保持沉默。这是从广义的也就是言论自由的角度来理解的，而不局限于狭义的刑事司法中的沉默权。　　易中天：公众人物也不例外？　　赵继成：杀人犯尚且如此，何况只是涉嫌抄袭的某个教授？　　易中天：事关公众知情权呢？　　赵继成：也一样。　　易中天：这就是说，沉默权是无限的？　　赵继成：是。哪怕这个人位再高、权再重、责再大，他都有保持沉默的基本人权。因此，你的第二个问题──哪些问题可以沉默，哪些不行，就不是问题。　　易中天：为什么？　　赵继成：这个道理可以从很多层面来理解。首先是“无罪推定原则”。比如一个公众人物，涉嫌“诈捐”、“造假”、“抄袭”，公众当然可以质疑，也应该质疑。但，公众所能做的，也就是质疑而已，不能撬人家的嘴巴。因为此时既没有法院的判决，也没有学术委员会或相关部门的认定，当然应该推定他是“无罪”的。既然无罪，凭什么必须坦白？　　易中天：也许，公众只是希望他有个态度？　　赵继成：那就会产生“被逼表态”的问题。这个口子一开，祸患无穷。“文革”中，父子、夫妻之间被逼表态的惨剧还少吗？极端地说，假如这位当事人“表”的“态”，不是对方想要的，或者被对方认为是不真实的，是不是要没完没了的“表”下去？这不就是刑讯逼供，或者变相的“刑讯逼供”吗？这不是赋予了某些人掌握终极真理的权力吗？太可怕了。　　易中天：没错。这种变相的“刑讯逼供”，在“文革”中就叫“群众专政”。只不过在这时，被赋予了“掌握终极真理权力”的“某些人”，是“多数人”而已。但可惜，真理有时候却掌握在少数人手里。没有对少数人的保护，就没有对真理的保护。问题是，如果真理确实掌握在公众手里，那“少数人”确实是错误的，他还有权沉默吗？　　　　二、人不能自证有罪　　　　赵继成：任何人都有权保持沉默，哪怕是证据确凿的杀人犯。这种权利，有日本学者理解为“防卫权”，我认为是有道理的。也就是说，防卫权有两种。一种是“积极的防卫权”，这就是“辩护权”；一种是“消极的防卫权”，这就是“沉默权”。这两种，都是人的正当权利。　　易中天：为什么要有这两种防卫权？　　赵继成：因为在刑事诉讼中，面对强大的国家机器，个人是弱小的。如果不赋予被告人辩护权（积极的防卫权）和沉默权（消极的防卫权），个人尊严和个人权利就可能被肆意剥夺，诉讼时的平等对抗制也很难实现。　　易中天：但公众质疑诈捐、造假、抄袭，并非庭审，亦非刑辩啊！　　赵继成：事不同而理同。刑事诉讼当中都有的权利，难道在日常生活中反倒没有了？况且，一个人说不说话，在生理上是可以自我控制的。他甚至可以咬掉自己的舌头，旁人奈他何？所谓“死不悔改”，就说明法律可以判人死，却无法做到让他一定悔改。悔改，只能是他发自内心的事。既然如此，何必苦苦相逼？　　易中天：这正是问题所在。所以我们要讲清楚，人为什么必须有沉默权？或者说，为什么必须既有辩护权，又有沉默权？我认为这是基于人的本性，是对人性的尊重。人，都是趋利避害的。你不能强迫一个人“火中取栗”。明明知道会被烧伤，他为什么还要把手往火里伸呢？同样，明明知道说话对自己不利，他为什么还要说呢？　　赵继成：正是。这在法律上，就叫“任何人都不得被强迫自证其罪”。这已成为国际法学界的共识，美国宪法第五修正案和《公民权利与政治权利国际公约》都有明确表述。　　易中天：其实就连他的亲友，也都有权沉默。比如许多国家的法律都规定，犯罪嫌疑人的近亲属有权不出庭作证，或在庭审中只提供对嫌犯有利的证词，叫“免证特权”。　　赵继成：中国古代好像也有类似规定？　　易中天：儒家有“亲亲相隐”的说法，也就是“父为子隐，子为父隐”。但要讲清楚两点。第一，亲亲相隐是权利，不是义务。权利是可以放弃的，这就是“大义灭亲”。理解为义务，就成“江湖义气”了。第二，你有权保持沉默，但一旦开口，就会成为新的证据。所以，像某些人那样胡搅蛮缠，甚至搞出什么胡乱担保的“国际签名”来，只能是帮倒忙。　　赵继成：因为这是他们自愿说的，自然要被视为“呈堂供词”。　　易中天：对呀！打个不一定恰当的比方，逼人说话是“强奸”，自愿说话是“做爱”。生出的孩子，当然归他们自己养。　　　　三、不说的权利，比言说还重要　　　　赵继成：可见逼人说话，就是不讲人权。　　易中天：没错！言论自由，是公民的基本人权之一。它其实包括四项权利，或者说四种自由：说的自由，不说的自由，说什么的自由，怎么说的自由。说什么，是内容；怎么说，是形式。也就是说，不管你说什么，也不管你怎么说，甚至爱说不说，都自由，才是完全彻底的“言论自由”。　　赵继成：同样，想不想，想什么，怎么想，也应该是自由的。　　易中天：当然！思想自由，是言论自由的前提。想都不能随便想，哪里还能随便说？有人说，可以有个人的梦想，但必须符合道德和法律。这真是愚昧无知！法律从来就只限制行为，不限制思想和言论。也就是说，可以胡思乱想，可以胡说八道，不能胡作非为。　　赵继成：这在法律上是常识。　　易中天：更重要的是，不但可以胡思乱想，还可以不想。同样，不但可以胡说八道，也可以不说。不说，就是行使沉默权。说，则是行使言论权。沉默权比言论权更重要。　　赵继成：为什么？　　易中天：沉默总比说话容易。容易的都做不到，还说什么更难的？沉默的权利都没有，还说什么言论自由？自由，首先表现为选择。选择，就意味着既可以“要”，也可以“不要”；既可以“接受”，也可以“拒绝”。　　赵继成：对！只有这样的选择，才是自由的，也才是选择。只能接受，就不叫选择了。　　易中天：所以，能不能拒绝，就成了自由与奴役、民主与专制的分水岭。在专制时代，我们没有这个自由。比方说，君要臣死，臣不得不死。甚至“君有赐”，臣也“不敢不受”。总之，只有“接受的义务”，没有“拒绝的权利”。不管好事（领赏）、坏事（赐死），都得扛着，还得“谢恩”，哪里还有沉默权？赶快“老实交代”吧，否则就犯了“欺君之罪”。　　赵继成：明白了。沉默，就是选择拒绝──拒绝说。　　易中天：对！有权拒绝说，才真正有权自由地说，包括想怎么说，就怎么说；想说什么，就说什么。因为撑死了，或者退到底，还可以不说。这是最后一条底线，也是最后一道防线，是我们必须坚守、死守的防线。这道防线一旦攻破，人权就没有了保障。　　赵继成：所以，我们要像保护言论自由一样保护沉默权。不能轻言谁谁谁、某某某无权沉默，这很可怕。　　四、是否谁都有权沉默　　　　易中天：说“任何人都有沉默权”，恐怕很多人不能接受。比方说，官员有没有沉默权？　　赵继成：当然有，包括贪官。请问，贪官受审，有没有资格聘请辩护律师？大家都说有。那好，他既然有辩护权，自然也有沉默权。　　易中天：面对人大代表的质疑时，也能沉默吗？　　赵继成：如果他不想回答，也可以不回答。　　易中天：但是，政府的权力来自人民，政府的工作应该透明。政府官员难道没有义务回答人大代表的质疑？　　赵继成：这是政府的“机构权”，不是官员的“人权”。既然是“机构权”，那么，汪部长不说，自然有李副部长，或者其他可以代表机构的人出来说。如果都不说，机构也可能成为被告走上法庭。　　易中天：到了法庭也不说，怎么办？　　赵继成：那就由人大启动弹劾程序，请他们下台。总之，沉默权是人权、私权，而不是单位、机构的公权。如果你觉得该官员的拒绝回答是渎职，那么，可以弹劾他，剥夺他掌握的公权力。但是，你不能用钳子去撬他的嘴巴，不能插竹签、打屁股，玩“躲猫猫”。　　易中天：其实，对待公众人物也一样。哪怕他“拥有相当社会职责和学术声望”，哪怕他“频频成为封面人物”，也跟每个普通人一样，享有不可剥夺的基本人权。但是，由于他比别人更多地占有公共资源，也得到了更多的社会回报，因此，他应该承担更多的道德义务。比方说，在事涉“诈捐”、“造假”、“抄袭”等公共事件时，表现出责任的担当，而不是拿他虽然也可以行使的沉默权做挡箭牌。　　赵继成：对！该不该沉默，和有没有沉默的权利，是两个问题，不能越界。可以在道义和责任上要求他们真诚地面对质疑，但不能把人家的权利也一锅端了。　　易中天：是的。法律的归法律，道德的归道德，不能一勺烩。所以，一方面，公众有知情权、批评权和质疑权，媒体也有监督权；另一方面，政府官员和公众人物，也既有如实回答的道德义务，又有保持沉默的基本人权。　　赵继成：同意！公众和媒体从道义和责任上谴责某些公众人物的拒不认账，没有任何问题。这是我们的言论自由，也是一个公众人物应该承受的。我们只是希望，再不要拿着什么公众人物的身份云云，剥夺人家的沉默权了。沉默不犯法，顶多“不够男人”而已。　　五、你不说，有人说　　　　易中天：现在我们可以讨论下一个问题：如果政府官员和公众人物的沉默权是无限的，那么，媒体的监督权和公众的知情权，又如何得到保证？　　赵继成：照样有解决的办法，那就是：有关部门要启动调查程序或侦查程序，搜集证据。只要形成证据链，就可以做出定性，给公众一个交代，包括做出处理，该判刑的判刑，该赔偿的赔偿，该道歉的道歉。如果当事人拒不道歉，法院还可以从执行的财产中，出钱在报纸上刊登道歉声明。何况，只要有了权威部门的认定，当事人道不道歉，都无所谓了。　　易中天：完全同意！实际上，法治国家不怕犯罪嫌疑人沉默，是因为有法院。法院重证据不重口供。只要证据确凿，该怎么判，就怎么判。开不开口，有什么关系？可见问题不在于当事人有没有沉默权，而在于有没有独立调查的第三方。这个“第三方”，对于官员，就是纪检委和检察院；对于学者，就是学术委员会。　　赵继成：对！这个“独立调查的第三方”，至关重要。实际上，沉默权之所以被称为“防卫权”，就因为它对应着追诉和问责，比如公安机关的侦查，检察机关的公诉，学术机构的调查，甚至被抄袭方提起的知识产权侵权诉讼，等等。如果这些调查和诉讼统统缺位，统统沉默，统统不作为，强调“被告”的沉默权，是不是显得过于矫情？　　易中天：岂止是“矫情”，恐怕还难免“姑息养奸”之嫌。　　赵继成：所以，我们要尊重一个人的沉默权，也要从制度上进行制衡。而清华大学作为责任单位，不启动调查，是严重失职，是导致整个事件得不到转机的核心症结，也是整个事件的纠结所在──汪晖要沉默，没有问题，这是他的权利。但相关机构应该启动调查，应该追诉，这样才是对等的，正常的。　　易中天：同意！不是汪晖的沉默有什么不对，当然更不是王彬彬的质疑不对，而是错在“独立调查第三方”的缺位、失职。这也是林毓生先生、熊丙奇先生和我，一再呼吁要“尽快成立汪晖涉嫌抄袭调查委员会”的原因。　　赵继成：而且，恰恰因为相关机构的沉默、不作为，导致了舆论将一切火力对准了汪晖，甚至扬言“汪晖没有沉默权”。这显然是打错了板子，也是开错了药方。可见，有关部门的不作为，不是保护了汪晖，反倒是害了他。甚至连他保持沉默的基本人权，也险些被剥夺了。这可真是一环连一环的恶性循环。　　　　六、沉默是有代价的　　　　易中天：相关机构的不作为，固然害了汪晖；汪晖自己，恐怕也为沉默付出了代价。　　赵继成：这几乎是肯定的。事实上，任何人都可以沉默，但也必然要承担沉默带来的不利后果。比如西方国家一些主张取消沉默权的学者就说，沉默权对于无罪的人毫无用处，因为他们急于澄清自己没有犯罪，只有那些犯了罪的人才会使用沉默权。因此，汪晖保持沉默，只会让更多的人天然的猜测，他确实抄袭了，他不敢面对公众，他无话可说，他一点学者风范和公众人物的责任感都没有，他甚至“不像个男人”。舆论只会越刮越猛。这个结果，不是汪晖本人愿意看到的吧？　　易中天：当然不是。其实，是沉默还是说话，并不容易选择。说，是“欲盖弥彰”；不说，是“做贼心虚”。借用哈姆雷特的一句话来表述：说，还是不说，这是个问题。　　赵继成：其次，就像美国司法对沉默权做出的限制规定一样，对于一些重要证据的核实，如果被告沉默，法官可以做出一些不利于被告的推定。同样的道理，当舆论把一个又一个质疑、证据、问题抛给汪晖，希望他做出解释时，他一再沉默，公众就难免会做出一些推定，这个推定显然是不利于汪晖的。这也算是社会舆论，施加给汪晖的压力。　　易中天：这就没办法了。因为行使沉默权，归根结底是行使自由权。自由是什么呢？自由决不意味着“为所欲为”或者“逍遥法外”。恰恰相反，自由首先意味着责任。说得白一点，就是“我选择，我负责”。比如你去餐馆吃饭，或者到商店购物。只要对方没有强买强卖、弄虚作假，那么，买错了东西点错了菜，也只好认了。　　赵继成：对！谁点菜，谁付钱；谁主张，谁举证。　　易中天：所以，西方一些人权学家甚至认为，让罪犯坐牢，是对他自由权的尊重。因为犯罪是他的自由选择，坐牢则是他应负的责任。总之，自由无限制，但是要负责。天底下可没有免费的午餐。沉默也好，说话也好，最后都是要埋单的。　　赵继成：同样，作为公众人物、知识分子，一旦沉默，就必须承受由此引起的“不够漂亮”、“有失身份”等等批评。公众和媒体甚至还可能根据你的沉默，推定对一些质疑的认可，推定一些证据的有效性。这些都是沉默者要承担的不利结果。　　易中天：所以，你有权保持沉默，但请你把账算清。

回复[1]: 毫无意义的对话。 自带板凳 (2010-09-03 12:33:20)

　　1。一个教授（不知啥教授）向一个编辑讨教法律问题——这他妈都是哪儿焊哪儿？

　　

　　2。满嘴的法律用语都是“西方资产阶级法律”那一套理念和用语，人权，自由，民主，甚至什么“无罪推定原则”都他妈搬出来了，还“独立调查第三方”，哈哈，知道的名词真不少！你他妈也不想想，这套东西在我们的伟大的党领导下的中国，有什么鸡巴用啊？

　　

　　

　　唯一的作用是哥儿俩瞎鸡巴白话一通，忽悠一下国内那些傻逼，拿点出镜费，快快乐乐地拉着手儿喝酒去了。

　　

　　呵呵呵！

　　